Ein Makler vermittelt gewerbsmäßig oder nur gelegentlich den Abschluss oder weist die Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen nach. Im Gegensatz zum Handelsvertreter steht der Makler in keinem ständigen Vertragsverhältnis zu seinem Auftraggeber.
Abhängig vom Gegenstand ihrer Tätigkeit wird zwischen Handelsmaklern und Zivilmaklern unterschieden. Handelsmakler vermitteln Waren im Sinne des Handelsgesetzbuches (§§ 93 – 104HGB), ferner Wertpapierlieferungsverträge, Versicherungen, Güterbeförderungen oder sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs.
Im Gegensatz zum Handelsmakler vermitteln oder weisen Zivilmakler Gelegenheiten zum Abschluss eines Hauptvertrages nach. Inhalt des Hauptvertrages können Grundstücksverkäufe, Geschäftsverkäufe, Miet- und Pachtverträge, Hypotheken und Darlehen sein.
Der Immobilienmakler ist Zivilmakler.
Bei Erreichen eines Jahresumsatzes von Euro 150.000,- und mehr wird der gewerbetreibende Zivilmakler Sollkaufmann (§ 2 HGB) und ist verpflichtet, sein Unternehmen in das Handelsregister eintragen zu lassen. In Folge gelten die Vorschriften des HGB bzgl. Firmen, Prokura, Handelsbücher und Handelsgeschäfte auch für Zivilmakler.
Für gewerbliche Auftraggeber des Zivilmaklers mit Sollkaufmannseigenschaft bedeutet das, daß gem. § 354 HGB eine Provision auch ohne Verabredung zu zahlen ist, wenn der Hauptvertrag rechtswirksam zustande gekommen ist.
Das Recht des Zivilmaklers ist im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelt (§§ 652 – 654
BGB). Für den Immobilienmakler gelten weiterhin die teils zivilrechtlichen – d. h. die Rechtsbeziehungen zwischen Auftraggeber und Makler regelnden – und die teils öffentlich-rechtlichen, – d. h., die Rechtsbeziehung zwischen Staat und Makler regelnden – Vorschriften des Wohnungsvermittlungsgesetzes (WoVG).
Ferner unterliegt der Immobilienmakler den öffentlich-rechtlichen Vorschriften der Gewerbeordnung (GewO), der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) und des Wirtschaftsstrafgesetzes (WiStG).

Vertragliche Vereinbarungen zwischen Makler und Auftraggeber unterliegen den im Gesetz zur Regelung des Rechtes der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBGes.) festgelegten Normen, welche in das BGB integriert wurden. Sofern der Immobilienmakler Maklerverträge mit Auftraggebern ausschließlich über Fernkommunikationsmittel schließt, gelten seit dem 01. Juli 2000 die Regelungen des Fernabsatzgesetzes (Fern AG).
Die Kenntnis der Rechtsgrundlagen für Zulassung und Tätigkeit des Immobilienmaklers ist wesentlich für die Planung, Steuerung und Durchführung sowie Kontrolle der Leistungsprozesse des Maklers. Die im Folgenden erläuterten gesetzlichen Regelungen, welche durch höchstrichterliche Rechtsprechung präzisiert werden, bilden die Grundlage und Rahmenbedingungen für die Aufnahme der Tätigkeit, für die Gestaltung von Vertragsverhältnissen zwischen Makler und Auftraggeber und letztlich für die Distribution von Immobilien durch den Immobilienmakler.
Für deutsche Immobilienmakler, welche innerhalb von EU Mitgliedsstaaten ein Unternehmen oder eine Niederlassung gründen bzw. für Immobilienmakler aus EU Mitgliedsstaaten, welche in der Bundesrepublik Deutschland ein Unternehmen oder eine Niederlassung gründen, gilt, “daß bei Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie bei Gründung und Leitung von Unternehmen die selben Regelungen des Aufnahmestaates gelten, die die eigenen Bürger dieses Staates auch beachten müssen.
Entsprechendes gilt auch für die Gründung von Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften.”
Für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland muss eine Genehmigung gemäß § 34 c Gewerbeordnung vorliegen. Für die Kontrolle des Immobilienmaklers gilt das Sitzlandprinzip. Sofern also ein deutscher Immobilienmakler (einziger Firmensitz ist Deutschland) in europäischen Mitgliedsstaaten Maklergeschäfte betreibt, unterliegt er weiterhin der Kontrolle des deutschen Staates. Das Sitzlandprinzip gilt auch für die Zulassungsvoraussetzungen für Immobilienmakler, welche in den europäischen Mitgliedsstaaten höchst unterschiedlich geregelt sind.

Die Voraussetzungen für das Entstehen des Provisionsanspruchs finden sich in § 652 BGB. Danach ist zur Entrichtung der Provision verpflichtet, wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages oder für die Vermittlung eines Vertrages einen Maklerlohn verspricht, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Damit sind die vier Voraussetzungen für das Entstehen des Provisionsanspruchs genannt, nämlich

  • Abschluss eines Maklervertrages
  • Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit des Maklers
  • Abschluss eines wirksamen Hauptvertrages
  • Ursächlichkeit der Maklertätigkeit.

Der Maklervertrag kann grundsätzlich formfrei abgeschlossen werden. Lediglich Verträge, die eine Verpflichtung zum Abschluss eines Grundstücksgeschäftes begründen, bedürfen der notariellen Beurkundung (§ 311 b I 1 BGB). Nach der Rechtsprechung gilt dies auch für Verträge, die einen mittelbaren Zwang zum Grundstückserwerb oder Grundstücksverkauf auf den Maklerkunden ausüben. Dies kann bei Vereinbarung einer Vertragsstrafe oder bei Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen Provision der Fall sein. Gleiches gilt für die Vereinbarung von Reservierungsentgelten. Der Mangel der Form kann jedoch durch formgerechte Beurkundung des Hauptvertrages geheilt werden. Darüber hinaus können sich bei Maklerverträgen mit Gemeinden Schriftformerfordernisse aus der jeweiligen Gemeindeordnung ergeben.

Wer gleichzeitig als Verwalter und Makler von Mietwohnungen tätig ist, kann für die Vermittlung der von ihm verwalteten Wohnungen keine Maklerprovision verlangen. Dies regelt das Wohnungsvermittlungsgesetz. Das gilt allerdings nicht, wenn der Makler nur als Verwalter der Wohnanlage tätig ist, mit der Verwaltung der einzelnen Wohnungen jedoch nichts zu tun hat. Dann kann er laut einem Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) Maklerprovision verlangen (Az.: BGH III ZR 299/02). Anders sieht es auch aus, wenn eine Wohnung verkauft wird. In diesem Fall kann der Makler selbst dann Provision verlangen, wenn er auch gleichzeitig Verwalter ist (Az.: III ZR 387/04).

Das Oberlandesgericht Frankfurt hat am 5. Februar 2008 entschieden, das 12 Prozent Erfolgsprovision für den Kauf eines Hauses und dazu ein erfolgsunabhängiges Honorar für den mit dem Geschäft verbundenen Unternehmenskauf zu hoch ist. Der Maklervertrag ist nach Ansicht der Richter sittenwidrig. Die Richter monierten, dass eine Provision von zwölf Prozent die marktübliche Provisionshöhe gleich um ein Mehrfaches übersteige. Der Richter unterstellten dem Makler außerdem ein verwerfliches Geschäftsgebahren, denn dessen Kunde sei in Grundstücksgeschäften offensichtlich gänzlich unerfahren gewesen. Wenn ein Makler mehr als die marktüblichen drei bis fünf Prozent Provision verlangen, muss er besondere Gründe hierfür darlegen können. Wenn es – wie im entschiedenen Fall – um ein einfaches Hausgrundstück geht, ist eine Provision von 12 % zu hoch. Dass der Makler außerdem ein erfolgsabhängiges Honorar für den angeblichen Unternehmenskauf verlangte, machte die Sache für ihn noch schlimmer.